一、案例簡介

2006年7月，李鵬以“龍一”為筆名，將其小說《潛伏》發表在2006年第7期《人民文學》上。2007年1月，石鐘山出版了其小說《地下，地上》。《潛伏》和《地下，地上》的“地下”部分主要描述了在解放戰爭時期，潛伏在國民黨軍統站的男主人公將假冒其妻的女主人公接到自己身邊，一同開展地下工作。但由于女主人公魯莽、固執與男主人公穩重、謹慎的性格差異，兩人出現了許多的磕碰，以及由女主人公制造的許多險情和成功化解，兩人一同為共產黨軍隊提供大量情報，為戰爭的勝利做出重要貢獻的故事。

原告李鵬訴稱：《地下，地上》中“地下”部分在故事結構、主要背景、人物關系設置以及人物性格塑造上，均與《潛伏》存在相同或實質性相似，故侵犯了其著作權。法院認為：《潛伏》和《地下，地上》是由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創作性，均享有著作權(參見(2007)豐民初字第8791號)。

二、理論要點解析

著作權侵權的認定采用“接觸加相似性”標準，接觸是前提，若無接觸，則不論作品之間存在多大的相似性，都無侵權可言。但實際是否接觸，原告難以證明，在此，法律事實上的“接觸”是一種可能性的判斷，即要求被告有機會或可能接觸即可。具體到證明責任標準，一般來說只要原告證明自己的作品在被告作品之前發表且兩者之間存在著合理期間可供被告剽竊，則已達到了證明的要求。作品相似性的認定則是一個復雜的過程，首先需要確定認定主體，就文學作品而言，由于其不像音樂、計算機軟件等作品所具有的高專業性，以“一般讀者”標準即可認定，而無須引入專家證人。

相似性認定*為關鍵的是要確定作品的保護范圍，因為只有在此基礎上的認定才是有效的。在確定作品的保護范圍問題上，一般采用思想/表達理論加以界定，該理論認為：對于作品的保護，只關乎其表達，而不延及其思想。然而何為表達和思想，兩者的界限何在?這是個“說不清，道不明”的問題，正如法官漢德所說：“從來沒有人確立過，而且也沒有人能夠確立。”究其因，本質在于文學作品保護范圍的確定是一個價值判斷的過程，其間必定夾雜著判斷者個人的學識、經驗、價值、理念等諸多主觀因素，因此也就難以存在客觀的標準。所以，對思想和表達無須做過多語義學上的解釋，而應把它們作為作品中不受保護和受保護部分的指代。總的來說，作品中越是抽象和普遍性的部分，就越難得到保護，從而被認定為思想;作品中越是具體和具有創造性的部分，就越容易得到保護，從而被認定為表達。例如，作品的文本*為具體，其屬于受保護的表達;作品的主題*為抽象，其屬于不受保護的思想。其間還存在著許多抽象程度不等和創造性不同的部分，例如作品的結構(脈絡)、情景、人物等等，則需要根據具體的情況加以認定。

三、本案分析

(一)關于被告是否“接觸”原告作品的認定

本案中由于原告作品《潛伏》發表于2006年7月，被告的作品發表于2007年1月，故被告有機會接觸到原告作品。此外，由于兩者相差近半年，也提供了充足的時間可供被告加以剽竊。故在被告沒有提出強有力反證的情況下，可認定被告接觸了作品。

(二)關于本案兩部小說相似性的認定

小說，是指在某一主題指引下，以刻畫人物形象為中心，通過相關聯的故事情節來反映人物性格或社會生活。人物、情節和環境是小說的三要素，其中環境可分社會環境和自然環境，社會環境也即小說的故事背景。

1.關于故事背景部分

小說的故事背景可能是真實存在過的某一歷史背景，也可能是虛構的。由于故事背景具有高度的抽象性，故其屬于不受保護的思想范疇，除非是對故事背景具體文字表述的剽竊。就本案而言，雖然兩部作品都以解放戰爭時期的軍統局作為故事背景展開敘述，被告也不構成侵權。

2.關于故事情節和故事結構部分

小說主要是由一連串的故事情節構成，這些故事情節又串聯成故事結構(脈絡)。單一的故事情節，除非具備很高的創造性，原則上不予保護。因為小說的故事情節一般源于生活事實或歷史材料，使得這些情節具有公共屬性，任何人都可以以此為材料而加以獨創性的表達。而由一連串情節構成的故事結構，也即整體的故事情節，往往是一部小說成功的關鍵，也是區別不同小說的標志，是*能反映作者獨創性的地方。對于一部作品的故事結構，若“一般讀者”在閱讀過程中能夠明顯感受到其與先前作品的不同，并產生較大差異的閱讀體驗感，則原則上就享有獨立的著作權;反之亦然。

本案兩部小說在情節上確實存在許多相似，例如軍統局站長設宴接待女主人公及表現出對女主人公的喜愛、男女主人公在生活上的一些不和等等。然而這些情節都源于生活事實或歷史常識，且兩部作品在具體的文字表述、語言風格、內容的詳略程度上都有明顯的區別，故均屬于各自獨創性的表達。

從故事結構來看，《潛伏》屬于短篇小說，在結構安排上比較籠統和粗糙，而被訴作品的故事結構更為形象、具體和跌宕起伏。“一般讀者”在閱讀過程中能夠明顯感受到被訴作品與原告作品的不同，并產生較大差異的閱讀體驗感，故被告享有獨立著作權。

3.關于人物性格、形象部分

單純的人物性格或形象，不論其多么鮮明，由于具有高度的抽象性，且一般源于生活，故一般屬于不受保護的思想范疇。然而人物性格或形象需要通過一連串的情節加以描述從而展現給讀者，假如這一連串的情節整體構成侵權，則另當別論。在本案中，雖然兩部作品同樣刻畫了沉著、機智、謹慎的男主人公和有勇無謀、固執的女主人公形象，然而這些人物特征屬于共有領域，是不受保護的思想范疇，故不構成侵權。

四、本案之思考

對本案分析后，產生兩點思考：

1.一部作品文本要獲得著作權的保護，其只須符合獨創性，也即是作者獨自完成即可。然要使得稍具抽象的部分獲得保護，如結構、情節，則需要達到一定的創造性標準。

2.單一的情節可能無法獲得保護，然而當這些不受保護的情節串聯形成故事結構，能使“一般讀者”明顯感到與其他作品的不同，并產生較大差異的閱讀體驗，則可以獲得保護。此外，故事結構、人物形象及性格等都以情節為依托，故對情節的認定在小說作品的侵權認定中起到關鍵的作用。

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