基于軟件著作權(quán)的審判實(shí)踐，在推進(jìn)軟件著作權(quán)的保護(hù)中以下幾個(gè)問(wèn)題值得注意。

一、軟件著作權(quán)的性質(zhì)。

在信息科學(xué)領(lǐng)域，軟件是與硬件相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念。軟件包括系統(tǒng)軟件、工具軟件、數(shù)據(jù)文件等，其中系統(tǒng)軟件和工具軟件是程序，是區(qū)別于傳統(tǒng)作品而成立的一種具有實(shí)用性的新作品;至于數(shù)據(jù)文件，比如擴(kuò)展名為doc、pdf、mp3或avi等文件，其實(shí)質(zhì)仍然是傳統(tǒng)的文字作品、音樂(lè)作品、電影作品等，只不過(guò)作品的載體發(fā)生了變化。因此，軟件這一概念的外延大于程序，是程序的上位概念。著作權(quán)法第3條將計(jì)算機(jī)軟件與文字作品、音樂(lè)作品、電影作品等并列。基于理論體系的自洽性，軟件保護(hù)條例第2條不得不特別指出，此處的計(jì)算機(jī)軟件特指程序及有關(guān)文檔。從某種意義上說(shuō)，這種做法未嘗不可。但其*大弊端在于，與國(guó)外進(jìn)行學(xué)術(shù)對(duì)話和交流時(shí)將會(huì)存在障礙，畢竟software與programme是兩個(gè)不同的概念。而軟件著作權(quán)保護(hù)的特殊性更多地體現(xiàn)在其對(duì)“程序著作權(quán)”的保護(hù)上。

二、軟件著作權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定。

總體而言，軟件著作權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定與一般財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)認(rèn)定并無(wú)本質(zhì)上的差異。在實(shí)務(wù)中，主要涉及以下問(wèn)題：

(1)預(yù)裝盜版軟件行為的性質(zhì)。盡管交易的主要標(biāo)的是電腦整機(jī)(即硬件)，但是銷售商在機(jī)器上預(yù)裝盜版操作系統(tǒng)和工具軟件的行為，毫無(wú)疑問(wèn)減少了軟件權(quán)人的市場(chǎng)份額，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)包括損害賠償在內(nèi)的民事責(zé)任。從法律適用的角度看，銷售商的預(yù)裝盜版軟件行為侵犯了軟件權(quán)人的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)。

(2)*終用戶侵權(quán)的認(rèn)定。*終用戶即是對(duì)軟件進(jìn)行功能性使用的人。侵權(quán)復(fù)制品的善意使用人，應(yīng)承擔(dān)停止使用、銷毀侵權(quán)復(fù)制品的責(zé)任，但不承擔(dān)賠償責(zé)任;侵權(quán)復(fù)制品的惡意持有人對(duì)軟件進(jìn)行商業(yè)使用的，應(yīng)承擔(dān)包括賠償責(zé)任在內(nèi)的民事責(zé)任。

三、軟件著作權(quán)侵權(quán)訴訟中的證據(jù)保全。

軟件具有易卸載、易刪除的特點(diǎn)。法律規(guī)定證據(jù)保全適用條件的核心要件均為：證據(jù)可能滅失或者以后難以取得。因此，軟件著作權(quán)糾紛中是否采取證據(jù)保全，以及何時(shí)適用證據(jù)保全需要特別注意。從廣東省東莞市中院處理微軟公司訴東莞市動(dòng)感網(wǎng)絡(luò)通信有限公司一案看，對(duì)于是否裁定證據(jù)保全，原則上應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人自己收集、提供證據(jù);但在實(shí)務(wù)操作中也要綜合考慮當(dāng)事人是否有能力、有可能取證。此外，證據(jù)保全過(guò)程應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)當(dāng)事人雙方的主體參與性。一方面，申請(qǐng)人對(duì)軟件技術(shù)更專業(yè)，更清楚如何提取侵權(quán)信息和證據(jù);另一方面，證據(jù)保全往往會(huì)直接影響到被申請(qǐng)人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，被申請(qǐng)人有權(quán)利對(duì)證據(jù)保全的具體實(shí)施方案提出異議和建議，從而盡可能地減小影響和損失。

四、軟件著作權(quán)侵權(quán)損害的賠償。

在司法實(shí)踐當(dāng)中，如何確定權(quán)利人發(fā)行軟件復(fù)制品的“單位利潤(rùn)”是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。這是計(jì)算損害賠償?shù)幕鶞?zhǔn)。實(shí)踐當(dāng)中，有直接以“軟件的市場(chǎng)價(jià)格”作為“單位利潤(rùn)”，再乘以侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量，從而得出損害賠償額。這樣處理的依據(jù)在于，軟件復(fù)制品的載體成本很低，可以忽略不計(jì)，但這種處理方式值得商榷。這是因?yàn)椋浖_(kāi)發(fā)者之所以獲得著作權(quán)的保護(hù)，并不在于他們支付了軟盤(pán)、光盤(pán)等這些載體的成本，而在于他們付出了昂貴的開(kāi)發(fā)成本。為了維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境，鼓勵(lì)軟件市場(chǎng)的繁榮，法律有必要對(duì)軟件開(kāi)發(fā)者賦予權(quán)利，加以保護(hù)。因此，我們?cè)诖_定軟件權(quán)人發(fā)行軟件復(fù)制品“單位利潤(rùn)”的時(shí)候，絕不能忽略“開(kāi)發(fā)成本”。此外，軟件權(quán)人還存在建立銷售網(wǎng)絡(luò)、提供售后服務(wù)等不可忽略的成本，可見(jiàn)，不能簡(jiǎn)單地以軟件市場(chǎng)售價(jià)作為計(jì)算權(quán)利人每單位損失的基準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)扣除各項(xiàng)成本，以平均凈利潤(rùn)作為計(jì)算單位損失的基準(zhǔn)，然后乘以侵權(quán)軟件的數(shù)量，從而得出權(quán)利人的損失數(shù)額。

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