將“電子游戲名稱”(以下簡寫“游戲名稱”)注冊為普陀商標，成為了當下很多游戲企業(yè)的選擇。博人眼球、標新立異是游戲名稱的一貫追求。然而在普陀商標注冊申請時，一些游戲名稱卻因為其具有恐怖、恐怖主義、政治經(jīng)濟、封建迷信等色彩觸及“不良影響”的黃線。一旦游戲名稱的普陀商標申請被認定具有“不良影響”，不僅也就是說其不能獲得商標保護措施，還可能會對商標申領的商業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生負面影響。那么，怎樣才能在《商標法》關于不良影響的法規(guī)內(nèi)容下，以商標注冊的形式保護游戲名稱呢?本文將結(jié)合具體案例，探討《商標法》第十條*款第八項“其它不良影響”條款下游戲名稱商標注冊的困境與阻擊。

一、游戲名稱作為商標注冊的可能性和必要性

游戲名稱作為商標注冊的合理性在于其具備作為商標注冊的前提條件，即能夠起到區(qū)分商品來源的作用。游戲名稱意義上是游戲軟件作品的名稱，作品名稱之于同領域的其他作品，所起到的作用是區(qū)分不同作品，進而區(qū)分不同作品的提供，從而具有一定的商業(yè)標記意義[1]。

游戲名稱作為商標注冊的必要性首先在于其難以在著作權(quán)法架構(gòu)下獲得保護。目前，我國理論界和實務界普遍認為標題不受著作權(quán)保護，主要理由：*，認為強調(diào)量小、獨創(chuàng)性空間小，標題趕出了思想的范疇。第二，認為“一雞兩吃”的行為不符合法律邏輯。[2]這正是業(yè)內(nèi)自由主義于通過商標權(quán)保護游戲名稱的部分原因。

游戲名稱作為商標注冊的必要性還在于其*重要的商業(yè)意義。一款游戲的曝光率往往聯(lián)接于游戲名稱之上，因此游戲名稱具有重要的商業(yè)價值，將游戲名稱注冊為商標，既可以防止他人在相關商品服務上搶注商標，也可以以此為權(quán)利基礎打擊他人的侵權(quán)行為，為保護權(quán)利人的商業(yè)利益保駕護航。

二、“不良影響”已經(jīng)成為游戲名稱商標注冊的困境之一

《商標法》第十條*款第(八)項規(guī)定：有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用。《*高人民法院關于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干困難的意見》第3條規(guī)定："人民法院在審查判斷有關標志是否是構(gòu)成具有其他不良影響的情形時，不能回避該標志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生行為的、負面的影響。”

從上述規(guī)定可以看出，商標審查不僅對字面用法進行審查，更對文化屬性和社會主流價值取向進行審查，即該禁注禁用條款的適用，不僅是局限于標志的含義本身，而應考慮國家利益、社會公益活動、文化公益、宗教公益等多個層面。

目前頗受歡迎的一些槍戰(zhàn)類、塔防策略類、益智類、跑酷類游戲，其游戲名稱卻因為具有恐怖、暴力、政治、封建迷信、宗教等色彩觸及“不良影響”的紅線。“不良影響”已經(jīng)成為游戲名稱商標注冊的困境之一。

三、分析方法“不良影響”的考量因素，對癥下藥、成功突圍

1. 判斷是否具有“不良影響”，應當考慮個別金屬元素的含義還是整體含義?

游戲名稱的商標注冊經(jīng)常會因為其中的個別元素具有不良影響，而導致商標整體被不予核準注冊，例如“鬼泣”;“植物大戰(zhàn)異形”。

“鬼泣”[3]案，2018*高法行申18號三審案件中，*高人民法院認定：“鬼泣”的組合使用，易使人產(chǎn)生哀怨、陰郁的情緒，從而該標識被認為具有不良影響未獲準注冊。據(jù)此，“鬼泣”商標不予核準注冊。

焦點問題：“鬼泣”中的“鬼”屬于宗教迷信的范疇，基于整體含義的綜合考慮，“鬼泣”因具有不良影響*終被駁回。但是，并非含有“鬼”字的商標就不能注冊，“鬼很棒”、“機靈鬼”、“開心鬼”等已經(jīng)獲準作為商標注冊。某一要素具有不良影響，能否克服不良影響，重點仍在于整體含義。

案件真理：首先、游戲名稱定名為應避免使用具有不良影響的要素，具有“不良影響”的要素應避免作為中心詞，應確保整體的粒細胞含義。其次、在此類商標的駁回復審中應突出標識整體的中性色彩，判決解釋整體含義不具有不良影響。

以下案件中、商標申請人通過論述商標整體含義不具有不良影響、成功突圍。

“植物大戰(zhàn)僵尸”[4]案，標識因含有“僵尸”，被認為具有“不良影響”而駁回。2018*高法行再89號、90號、91號、92號、93號、94號再審案件中，*高人民法院認定：申請商標由中文文字“植物大戰(zhàn)僵尸”構(gòu)成，對該商標的分析應圍繞“植物大戰(zhàn)僵尸”這一由六個字組合成的詞組表達，而非單純的“僵尸”兩個字進行。該詞組的形容詞是植物，并未刻意強調(diào)僵尸，在詞義上屬于中性表達。

2.判斷是否具有“不良影響”，應當考慮社會公眾還是相關公眾?

在判定是否具有“不良影響”時，主流做法已經(jīng)是社會公眾“舉起法槌”。 這是因為《商標法》第十條*款第(八)項屬于標志禁注禁用的情形,是從保護“公序良俗”的視角出發(fā),故主流觀點認為判斷主體應為“社會公眾”,而非“相關公眾”。

“鬼泣”案中，*高人民法院認定：訴爭商標“鬼泣”指定使用的9類商品和41類服務的類別與游戲商品在功能、用途、銷售渠道等全面性均依賴于較大差異，其所對應的消費者群體的范圍也遠遠超出游戲消費群體的范圍。當“鬼泣”作為商標使用在第9類商品或第41類服務上時，相關消費者受我國國情、歷史文化背景、社會觀念等因素的影響，對“鬼泣”的認知不會僅局限于游戲的范疇。

實踐中，也有案例試圖突破社會公眾，從相關公眾的層面判斷“不良影響。“植物大戰(zhàn)僵尸”案中，*高人民法院突破了社會公眾，從相關公眾出發(fā)判斷是否具有不良影響。*高人民法院認定：該詞組(“植物大戰(zhàn)僵尸”)指定使用在第41類“在線互動游戲、電腦游戲、視像或電子游戲”等商品上，其應對的一般公眾舉例來說為中青年人，盡管獨立的僵尸兩字可能會令某些受眾不適，但當其與植物相結(jié)合，對游戲的相關公眾而言，顯然并不存在宣傳品暴力恐怖的傾向。

焦點問題：筆者認為從相關公眾出發(fā)判斷游戲名稱商標的不良影響，存在一定的合理性，這是由于游戲的用戶群體相對好轉(zhuǎn)，銷售場所也相對集中，游戲主要面對的是游戲用戶，而非普通消費者，賣給游戲能夠是主動搜尋、主動購買的過程。當然，隨著電子游戲的用戶數(shù)目跨度增加，用戶體量擴大，可能對未來“不良影響”的判斷主體的考慮、對于游戲相關商品/服務的相關公眾的界定也會產(chǎn)生一些影響。

案件啟示：因“不良影響”駁回注冊申請時，商標申請人應積極舉證，闡釋相關公眾的認知水平和容忍度來進行陳述。命名時，游戲開發(fā)計劃者應積極考慮游戲的主要消費群體，尤其是面向青少年、幼兒的游戲，更需要自覺避免使用帶有不良影響的詞語。

3. 判斷是否具有“不良影響”，是否考慮商標指定的商品或服務?

“不良影響”的判斷是否會因指定的商品或服務的不同而有所差別，目前存在兩種不同的觀點。

一種觀點認為，由于《商標法》第十條*款第八項是禁注禁用條款，一般難以下訴爭標志指定使用的商品或服務情況不在考量因素之列, 應當從標志本身的含義予以判定。

“流放之路”[5]案中，2018京行終1579號二審中法院認定：作為商標申請注冊的標志是否構(gòu)成“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”，往往與其實際或可能使用的商品或服務無關。如果某一標志僅是在作為商標使使用特定商品或服務時才構(gòu)成“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”，則其通常不屬于《中華人民共和國商標法》第十條*款第八項規(guī)定的調(diào)整范圍。

另一種觀點則認為，一些商標，是否產(chǎn)生“不良影響”，要在具體使用生態(tài)環(huán)境(商標所使用的商品類別等)中去分別判斷。

“陰陽師”[6]案中，(2017)京73行初9214號案件中，法院認定：訴爭商標“陰陽師”與原告開發(fā)的游戲之間形成了較為穩(wěn)定的對應關系，或者說在游戲相關的范圍內(nèi)訴爭商標“陰陽師”在其基本含義的基礎上在中國海外范圍內(nèi)形成了新的含義，訴爭商標在指定使用的與游戲具有一定聯(lián)系的“在計算機網(wǎng)絡上提供在線游戲”服務上不會產(chǎn)生不良影響;但在上述商品之外的服務上訴爭商標并未取得較高的知名度，即亦未形成區(qū)別與訴爭商標“陰陽師”基本含義的其他含義，訴爭商標指定使用除“在計算機網(wǎng)絡上提供在線游戲”外的服務項目上容易產(chǎn)生不良影響。

焦點問題：上述案例體現(xiàn)出目前審判中的做法仍不盡一統(tǒng)。筆者認為，在判定不良影響時，考慮使用的商品和服務，從側(cè)面體現(xiàn)了將相關公眾作為判斷主體和對知名度的考量。

案件啟示：“不良影響”阻礙游戲名稱商標注冊，申請人可從其指定的商品服務入手，尤其是該商標賴以知名的商品服務，即舉證證明該商標使用在游戲上，從而論證商標的含義不會產(chǎn)生不良影響。

4. 判斷是否具有“不良影響”，是否考慮商標的使用情況和知名度?

游戲名稱承載了游戲的知名度，但當游戲名稱作為商標申請注冊時，其使用情況是否應該作為“不良影響”判斷的依據(jù)，不同判決案例中給出的答案不盡相同。

“植物大戰(zhàn)僵尸”案中，*高人民法院從商標本身和商標的使用兩個維度判斷標識是否具有不良影響，充分考慮了商標的使用情況，改變了判斷商標是否具有“不良影響”的案件中一貫的顯然考量標志本身的含義的做法，具有一定的前瞻性。*高人民法院認定：由于該款游戲知名度高，其中植物和僵尸形象均具有卡通色彩，已被廣為用于少年兒童的圖書和玩偶等產(chǎn)品上。從另一個角度證明了該標識的使用并不違法出版規(guī)定，未產(chǎn)生有害于社會天性風俗的不良影響。

焦點問題：對于已經(jīng)使用多年的游戲名稱，考慮商標的實際使用情況及知名度，顯然有重要意義。筆者認為將游戲名稱的使用情況作為“不良影響”判斷的依據(jù)，也充分體現(xiàn)了游戲名稱的屬性特點，因為其與游戲本身緊密隔開，且需要用于標示該游戲，因此在實際使用中，使用的范圍并不會輕易擴大，具有一定的穩(wěn)定性。

在多個案例中，廣電總局的審批作為商標的使用情況、被商標申請人視為“尚方寶劍”，但是法院的認定結(jié)果并不相同。

“奪魂之鐮”[7]案，(2016)京行終121號二審案件中，法院認定：本案申請商標的含義并未超過公眾的接受和容忍標準,結(jié)合暴雪公司營運的包含申請商標文字的游戲已經(jīng)中華人民共和國國家新聞出版廣電總局審批通過的事實以及暴雪公司對該游戲進行的商業(yè)宣傳和市場表現(xiàn),可以認定申請商標使用在計算機游戲光盤等商品上,不會導致相關公眾產(chǎn)生不良的社會影響。

而在上述提及的“流放之路”案中，二審法院認定：原告認為訴爭商標系游戲名稱，該游戲已經(jīng)通過中華人民共和國國家新聞出版廣電總局的審查，印證了訴爭商標不具有不良影響。本院認為，相關行政機關對游戲的審查標準，雖然考慮一定程度的社會影響和公共利益，但是其審查標準和商標審查標準不同，不能作為判斷訴爭商標是否具有不良影響的依據(jù)。因此原告的論點本院不予采信。

焦點問題：雖然廣電總局等主任部門的游戲?qū)徟蛧抑R產(chǎn)權(quán)局的商標審查均考量是否違背公序良俗，但審查標準存在差異，因此當判定商標含義是否具有不良影響時，廣電總局的審批不能作為商標注冊的當然依據(jù)。

案件啟示：商標申請人應當積極舉證，證明該游戲名稱商標在中國的知名度和美譽度。在商標含義并未超過公眾的接受和容忍標準的情形下，也應當積極提請該游戲獲得廣電總局的審批等輔助證據(jù)。

四、結(jié)語

關于“不良影響”的駁回通知和駁回復審裁定，大多不會說明認定其具有不良影響的具體原因，導致了申請人克服駁回的困境。游戲權(quán)利人應主動明白“不良影響”的考慮因素，在命名時注意規(guī)避，在復審中對癥下藥，積極舉證克服，上升商業(yè)風險，減少維權(quán)效用。帶著鐐銬跳舞，亦能舞出精彩。

注釋：

1.陳靜，《淺析游戲名稱作為注冊商標保護的合法性》，南京律協(xié)微信公眾號，2018年8月28日;

2.孫磊，《游戲軟件名稱與游戲元素名稱的IP保護指南》(一)，知產(chǎn)力微信公眾號，2016年5月16日;

3.參閱2018*高法行申18號再審行政裁定書;

4.參見2018*高法行再89號、90號、91號、92號、93號、94號再審裁定書;

5.參見2018京行終1579號二審行政判決書;

6.參見(2017)京73行初9214號一審行政判決書;

7.參見(2016)京行終121號二審行政判決書。

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