什么是創意產業中的軟件專利權？如何對其進行保護？在我國近年來的創意產業發展中，數字電影、動漫、網絡游戲、手機增值業務等是其中增長最快的幾個領域。在這些領域，計算機軟件技術的身影無處不在。
一、軟件可專利性
計算機軟件技術的創新是創意產業的主要驅動力之一。聯合國《創意經濟報告》關于文化創意產業的不同分類，均以“軟件”（software）或“計算機游戲”（computer games）表示，而無“計算機軟件技術”的表述，因而更多地與版權有關。英國《創意產業路徑文件》則有“軟件及計算機服務（software and computer service）”的產業分類。
我國側重借鑒英國的分類，2014年《國務院關于推進文化創意和設計服務與相關產業融合發展的若干意見》要求“著力推進文化軟件服務”，“促進技術創新、業態創新、內容創新、模式創新和管理創新，推進文化創意和設計服務產業化、專業化、集約化、品牌化發展，促進與相關產業深度融合，催生新技術、新工藝、新產品，滿足新需求。”
顯然，在這樣的創意產業語境中，“軟件”與技術密不可分，因而與專利保護有關。本書第三篇將對創意產業相關軟件專利做較全面的論述。
軟件技術發明的“可專利性”（patentability）一直是專利法領域爭論不休的熱點議題。TRIPS協定第二十七條第一款規定，除因公共利益或特定原因而排除某些發明的可專利性，“在所有技術領域的任何發明，不論產品或方法，只要是新穎的，含有一發明步驟和具有工業性上適用性，應當獲得專利。”
為此，WTO成員有義務保護包括軟件技術領域在內的發明。我國加入WTO之后也負有這一國際義務，并通過修正的《專利法》和《專利審查指南》加以履行。下文的概述以2008年修正的《專利法》和2014年版《專利審查指南》為依據。
二、我國《專利法》規定具有可專利性的軟件技術發明
《專利法》第二條第二款規定：“發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。”發明包括產品發明和方法發明。產品發明是人們通過開發而產生的關于各種新產品、新材料、新物質等技術方案。方法發明是為制造產品或者解決某個技術課題而研究開發出來的操作方法、制造方法以及工藝流程等技術方案。
根據《專利法》第二十二條的規定，授予專利權的發明，應當具備新穎性、創造性和實用性。“新穎性是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。
創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。實用性，是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。”
《專利法》第二十五條第一款第（二）項規定：“智力活動的規則和方法不授予專利權。”根據《專利審查指南2010》第二部分第一章4.2的規定，“智力活動，是指人的思維運動，它源于人的思維，經過推理、分析和判斷產生出抽象的結果，或者必須經過人的思維運動作為媒介，間接地作用于自然產生結果。智力活動的規則和方法是指導人們進行思維、表述、判斷和記憶的規則和方法。”
同時，這一章列舉了幾種典型的智力活動的規則和方法，包括“計算機的語言及計算規則”、“計算機程序本身”等。
根據《專利審查指南2010》第二部分第九章關于涉及計算機程序的發明專利申請審查的若干規定，如果一項申請專利的計算機程序僅僅涉及一種算法或數學計算規則，或者是僅僅記錄在載體（例如磁帶、磁盤、光盤、磁光盤、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的計算機可讀介質）上的計算機程序，或者游戲的規則和方法等，則該權利要求屬于智力活動的規則和方法，不屬于專利保護的客體。
如果一項計算機程序在內容中既包含智力活動的規則和方法，又包含技術特征，則該計算機程序就整體而言并不是一種智力活動的規則和方法，不應當依據《專利法》第二十五條排除其獲得專利權的可能性。
《專利審查指南2010》第二部分第九章進而明確指出了以下三種情況屬于計算機程序相關的技術方案，屬于可以申請獲得專利保護的計算機程序發明：
其一，涉及計算機程序發明專利申請的解決方案，執行計算機程序的目的是為了實現一種工業過程、測量或測試過程控制，通過計算機執行一種工業過程控制程序，按照自然規律完成對該工業過程各階段實施的一系列控制，從而獲得符合自然規律的工業過程控制效果。
其二，涉及計算機程序發明專利申請的解決方案，執行計算機程序的目的是為了處理一種外部技術數據，通過計算機執行一種技術數據處理程序，按照自然規律完成對該技術數據實施的一系列技術處理，從而獲得符合自然規律的技術數據處理效果。
其三，涉及計算機程序發明專利申請的解決方案，執行計算機程序的目的是為了改善計算機系統內部性能，通過計算機執行一種系統內部性能改進程序，按照自然規律完成對該計算機系統各組成部分實施的一系列設置或調整，從而獲得符合自然規律的計算機系統內部性能改進效果。
軟件業是信息技術革命中的核心產業，軟件和互聯網的緊密結合有力地推動著軟件技術與各新興創意行業的深度融合。例如最近國內流行的微信、移動支付、打車軟件等，正通過“線上線下電子商務”（Online To Online，O2O）等方式深刻變革著大眾消費領域的業務模式和商業模式，孕育著信息消費新動態。未來，應當加快移動智能終端操作系統及移動互聯網軟件發展相結合，推動計算機軟件在創意產業中發揮更大的作用。
引用資料：怎樣才能防止黃浦商標被搶注？
解決時間：2022-03-29 12:24
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